Colloque du 3 décembre 1999:

URGENCES, MÉDECINE ET DROIT

Propos d'introduction

Par Michel de GUILLENCHMIDT

Professeur des facultés de droit

à l'Université René Descartes Paris V

Avocat à la Cour

Parce qu'il était le " sachant ", le médecin a longtemps dirigé le patient en lui imposant de se conformer à ses décisions. Mais une nouvelle approche s'est peu à peu développée, dans les dernières décennies et surtout les dernières années, qui donne davantage de place à la volonté du patient, lequel demande de'plus en plus de participer aux choix thérapeutiques.

Le droit français a sanctionné cette évolution, tant dans le code de déontologie médicale de 1995, que dans différents actes législatifs et réglementaires ainsi que dans la jurisprudence.

Mais si une place plus importante est désormais faite aux droits du patient, la notion d'urgence obscurcit considérablement le cadre juridique actuel en raison des difficultés pratiques qu'elle suscite. La loi et ses règlements sont imprécis. Quant à la jurisprudence, elle éprouve des difficultés à concilier des préoccupations en partie contradictoires.

Dès lors, quelle doit être l'attitude du médecin lorsqu'il lui faut apprécier -et décider-, dans une situation d'urgence, ce qu'il convient de faire ?

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La Cour de cassation, il y a déjà plus de 60 ans, dans son arrêt MERCIER du 20 mai 19361, a posé le principe de la nature contractuelle des relations fiant le patient à son médecin

"Il se forme déclara cette haute juridiction, entre le médecin et son client un véritable contra comportant, pour le praticien, l'engagement, sinon, bien évidemment, de guérir le malade, ce qui n'a d'ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins".

En vertu de cette jurisprudence, le médecin n'est donc tenu cependant que d'une obligation de moyens, et non d'une obligation de guérison, qui se traduit par l'engagement du médecin de prodiguer à son patient des soins "non pas quelconques (..) mais consciencieux, attentifs et, réserves faites de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science".

Cette formulation a reçu depuis une consécration réglementaire puisque l'article 32 du Nouveau code de déontologie médicale de 1995 dispose que le médecin doit donner des "soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science" .

Toutefois, l'obligation de moyens a longtemps été entendue de façon très souple par la jurisprudence, permettant ainsi de ne pas mettre en cause trop facilement la responsabilité du médecin.

(1) D. 1936, Jur. p. 88, note E. P., rapp. Josserand, concl. Matter.

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A) LA RECHERCHE DU CONSENTEMENT DU PATIENT

La règle est que le médecin doit recueillir le consentement " éclairé " du patient. Elément essentiel de la relation contractuelle liant le médecin à son patient, le consentement de ce dernier est une garantie face au pouvoir médical. Pouvoirs législatif et judiciaire veillent de plus en plus au respect de cette volonté du patient.

La Charte du patient hospitalisé de 1995, dont une première version avait déjà été adoptée en 1974 et qui a pour objet de faire connaître les droits essentiels des patients accueillis dans les établissements publics de santé, énonce notamment:

Il ne s'agit cependant que d'une charte, qui n'a donc pas en elle-même de pouvoir normatif, mais une simple valeur de recommandation.

La loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a inséré dans le code civil un article 16-3 qui dispose "Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité thérapeutique pour la personne. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle Y n'est pas à même de consentir".

De même, l'article 36 du nouveau code de déontologie médicale de 1995 est sans équivoque: "Ie consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas".

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(2) Cass. Civ., 8 novembre 1955, J.C.P. 1955, 9014, note Savatier.

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L'arrêt ne précise pas toutefois les moyens pouvant être utilisés par le médecin pour apporter cette preuve. Cette précision est apportée par un arrêt ultérieur 4 : la preuve peut être apportée par tout moyen, les juges du fond pouvant se forger leur opinion sur l'existence d'indices graves, précis et concordants.

Il en résulte bien entendu que les modes d'information écrite sont ceux qui apporteront le plus de garanties, mais on sait qu'ils ne sont pas nécessairement aisés à mettre en oeuvre

La circulaire du secrétaire d'Etat à la Santé du 9 avril 1998, en essayant de se fonder sur une analyse méthodique, a pour objet de faire bénéficier les patients d'une meilleure information. Elle pose quatre principes :

- l'information systématique préalable des patients sur le traitement qui leur est proposé;

- l'information systématique des professionnels sur l'état des connaissances scientifiques;

- l'information systématique des médecins prescripteurs en cas de mesure de rappel des produits;

- l'information a posteriori des patients en cas de risque avéré.

Mais cette circulaire ne règle nullement toutes les difficultés.

Le médecin doit ainsi délivrer une double information : d'une part, sur les risques potentiels susceptibles d'être engendrés par l'état du patient et, d'autre part, sur les risques liés aux traitements proposés.

Le praticien doit informer le patient de tous les risques, même ceux qualifiés d'exceptionnels :

(3) Cass. civ. l ère, 5 mai 1981, Gaz Pal 1981, 2, somm. 352. 4 Cass. civ. l ère, 14 octobre 1997, JCP 1997, éd. G, Il. 22942, rapp. Pierre Sargos.

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L'exigence du consentement éclairé du patient permet en effet à celui-ci l'exercice d'une liberté fondamentale : celle de refuser de subir la moindre atteinte à son intégrité corporelle.

Le médecin est tenu de respecter ce choix. L'article 36 du nouveau code de déontologie médicale précise que "lorsque le malade. Qu éla d'exprimer sa volonté. refuse les investigations ou le traitement -propoosés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences"

(6) TGI Paris, 13 mai 1981, J.C.P. 1982,11, 1987, obs. Chabas.

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Il s'agit là d'une évolution capitale par rapport à ce qu'exprimait l'ancien code de déontologie du 28 juin 1979, en son article 7, qui se contentait de disposer que "Ia volonté du malade doit toujours être respectée dans la mesure du possible "

L'article 5 du nouveau code de déontologie souligne aussi que " le médecin doit soigner avec la même conscience tous ses malades, quels que soient leur condition, leur nationalité, leur religion, leur réputation et les sentiments qu'ils lui inspirent".

Devant un refus ferme et réitéré, le médecin doit donc s'incliner quitte à mettre fin à la relation thérapeutique soit par l'impossibilité de poursuivre les soins en respectant les limites qui lui sont imposées, soit en n'apportant pas sa caution à une décision qu'il n'approuve pas.

renseignements utiles au nouveau médecin "

Le code de déontologie indique en effet " hors les cas d'urgence et celui où il manquerait à ses devoirs dhumanité ou à ses obligations d'assistance, un médecin a toujours le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles. S'il se dégage de sa mission, Y doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celuici les informations utiles à la poursuite des soins ".

7 Attitude du médecin en présence d'un refus de recevoir des soins - Ordre national des médecins, 1969, n° 2, juin 1969 (compte rendu de la 93ème session, pp 192-193.

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8 D 1974. 591, note Levasseur. 9 Rec. p. 133.

10 CE, 29 juillet 1994, Rev. dr. san. et soc. 1995. 57, note Dubouis. il s'agit d'un arrêt d'espèce, rendu en formation non plénière : le médecin n'avait pas convenablement informé car son information était ambiguë.

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Il - LA SITUATIOLI D'URGENCE MODIFIE CES DONNÉES DE FACON SUBSTANTIELLE, EN RAISON DE DIFFI L

Ces données sont modifiées par l'urgence. L'information et le consentement à un acte médical urgent pose inévitablement des difficultés d'ordre matériel. La mise en oeuvre des principes précédemment exposés exige en effet du temps et, en cas d'urgence, la dimension temporelle est nécessairement réduite.

L'urgence médicale regroupe diverses réalités. Dans le cadre du service des urgences, par exemple, elle correspond non seulement à la nécessité d'agir vite, mais également à une permanence de soins qui n'a rien à voir avec la gravité ou non de l'état du patient.

On parle également d'urgence lorsque le patient, inconscient ou dans l'incapacité de prendre une décision, n'est pas à même de consentir à l'acte médical envisagé par le praticien.

Enfin, le médecin peut se trouver face à une situation d'urgence lorsque, en cours d'intervention pratiquée avec le consentement du malade, il découvre une affection plus grave, qui n'avait pas été diagnostiquée avant. Le facteur temps joue alors un rôle essentiel : attendre, pour prodiguer des soins, l'obtention du consentement du patient ferait courir des risques sur le pronostic vital ou fonctionnel de ce dernier.

Le médecin est seul juge, a priori, du caractère urgent de son intervention.

En l'absence de définition juridique de l'urgence médicale, on retiendra qu'en droit, l'urgence a pour effet de justifier une dérogation à une disposition légale ou réglementaire. Elle permet ainsi aux personnes s'en prévalant de se dispenser d'observer une règle juridique qui, en temps normal, s'impose à elles.

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En droit pénal, par exemple, l'état de nécessité fait disparaître l'infraction. Il faut alors qu'il y ait une nécessité véritable de prévenir un danger réel et que l'intérêt sauvegardé ait une valeur supérieure à celle e de l'intérêt sacrifié.

Le droit civil tolère ainsi l'immixtion dans les affaires d'autrui à la condition que cette action soit utile et opportune. Celui qui invoque l'urgence doit se trouver face à une seule alternative : causer un dommage ou laisser se réaliser une menace plus grave.

En droit administratif, l'action doit être indispensable et se révéler immédiatement nécessaire. Lorsqu'il s'agit de recourir à des pouvoirs exceptionnels d'urgence, les dispositions adoptées doivent être strictement proportionnées à la situation, le juge opérant, a posteriori, un contrôle de l'erreur -manifeste d'appréciation.

Pour être admissible, l'atteinte à la volonté du patient doit être cantonnée dans de strictes limites. Le point de savoir s'il y avait urgence justifiant une intervention est laissé à l'appréciation du juge.

Le consentement du patient doit être recherché dans tous les cas. L'urgence ne dispense donc pas de l'obtention du consentement du majeur conscient, libre de refuser des soins.

Toutefois, aux termes de l'article 36 alinéa 3 du code de déontologie, si le malade est hors d'état d'exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibÎlité.

L'article 42 ajoute que le médecin doit s'efforcer de prévenir les parents ou le représentant légal et obtenir leur consentement. S'ils ne peuvent être joints, le médecin, en cas d'urgence, doit donner les soins nécessaires.

En toute hypothèse, si l'avis peut être recueilli, le médecin "doit en tenir compte dans toute la mesure du possible".

L'article 9 du code de déontologie fait en effet obligation à tout médecin qui se trouve en présence d'un malade ou d'un blessé en péril de lui apporter assistance et de lui fournir les soins nécessaires.

Commentaire du code de déontologie médicale, éd. 1996, p. 150.

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La jurisprudence - sur ces questions, il est vrai, fort délicates - ne parait pas encore totalement stabilisée, comme le montre la position récemment adoptée par la Cour administrative d'appel de Paris à propos de la mise en jeu de la responsabilité de l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris dans deux affaires :

- une transfusion effectuée en urgence contre la volonté claire du patient, lequel est ensuite décédé ;

- une transfusion également pratiquée contre la volonté du malade lors d'une intervention chirurgicale.

Dans deux arrêts en date du 9 juin 1998 (12) cette Cour a ainsi rejeté les demandes de dommages et intérêts formées par les requérantes en réparation du préjudice moral subi en raison des transfusions sanguines pratiquées contre leur gré :

(..) par suite, ne saurait être qualifié de fautif le comportement de médecins qui, dans une situation d'urgence, lorsque le pronostic vital es en -jeu et en l'absence d'alternative thérapeutique, pratiquent les actes indispensables à la survie du patient Proportionnés à son état fût-ce en pleine connaissance de la volonté préalablement exprimée par celui-ci de les refuser pour quelque motif que ce soit".

Ces arrêts rappellent ainsi les conditions d'application de l'urgence.

L'acte réalisé en raison de l'urgence doit avoir pour objectif de prévenir un danger actuel et réel pesant sur le pronostic vital ou fonctionnel du patient et non d'empêcher un risque futur.

(12) CAA, 9 juin 19998, Mme Donyoh et Mme Senanyake, RFD adm. 1998, p. 1231, concl. M. Heers.

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A ainsi été jugée recevable l'action en responsabilité intentée contre un chirurgien pour avoir, au cours d'un accouchement par césarienne, procédé à une ligature des trompesde fallope sans avoir sollicité au préalable le consentement de la patiente (13)

En outre, la nécessité de l'acte doit résulter de ce que nul autre moyen licite n'ait pu être mis en oeuvre Le traitement d'urgence doit être le seul susceptible d'améliorer l'état de santé du patient à l'exclusion de tout autre.

(13) Cass. Civ. 1ère 11 octobre 1988, J.C.P., G, 1989, n° 46,11, 21358, note Dorsner-Dolivet.

(14) Cass. Civ. 1"", 7 octobre 1998, J.C.P., G, 1998, n° 45/46,11, 10179, p. 1959, note Pierre Sargos.

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Le médecin doit d'abord apprécier ce qu'est un état ne permettant pas d'exprimer sa volonté. Or, cette appréciation peut être difficile : qu'en est-il de l'apparente lucidité d'un blessé choqué dans un accident de la route ou d'une personne âgée traumatisée par un accident ? Que faut-il faire en présence de faits nouveaux découverts après que le patient ait perdu conscience ?

A titre d'illustration, prenons le cas d'un patient ayant formellement refusé, avant son opération, de subir une transfusion sanguine. Durant l'intervention chirurgicale, alors que le patient est inconscient, le médecin estime qu'il y a un fait nouveau dont il n'a pas pu auparavant informé le patient. Quelle doit être son attitude?

Comme nous l'avons vu précédemment, normalement, il convient de recueillir l'avis des " proches ". Le code de déontologie médical utilise également les termes voisins de " parents ou représentants légaux " ou encore " d'entourage ".

Lorsque le patient est un mineur ou un majeur protégé, la notion de proches ne pose pas de difficultés, les parents ou le représentant légal étant juridiquement identifiables.

Le problème est en revanche plus délicat lorsque le patient est majeur. L'Ordre national des médecins considère que le médecin doit communiquer avec un interlocuteur choisi en fonction des circonstances. Rien ne semble donc s'opposer à ce que le médecin choisisse non seulement un membre de la famille du patient (conjoint, enfants, parents), mais aussi une personne " proche " au sens littéral (concubine).

Mais alors quelle valeur déterminante donner à cet avis, alors que le mandat donné à ces proches est rarement explicite ?

Faut-il, par exemple, privilégier - sans connaître a priori le patient - la position d'une mère très pieuse qui refuse l'acharnement thérapeutique ou celle, à l'inverse, du père libre penseur pour lequel la foi dans le progrès justifie à n'importe quel prix l'acharnement thérapeutique, quitte à ce que le patient reste en vie mais handicapé... ou affecté d'une hépatite C ?

Lorsqu'un chirurgien, lors d'une intervention s'aperçoit que les lésions sont autres que celles qu'il avait initialement supposées, comment doit-il agir? La jurisprudence semblait partager entre l'obtention d'un nouvel accord du malade après son information ou la poursuite de l'intervention chirurgicale, si cette solution comportait moins de risque pour le patient.

(15) TGI Nîmes, 20 octobre 1953, J.C.P. 1954,11, 8222, note Clavel. 16 Cass. Civ. 27 octobre 1953, D 1953, p. 658.

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Dans un arrêt du 22 novembre 199419, la Cour d'appel de Bordeaux a également souligné que:

L'intervention du médecin peut être le fruit du hasard ou bien encore d'un appel au secours de la victime. Bien souvent, et notamment au service des urgences des établissements hospitaliers, le médecin ignore l'identité de la victime, ou celle de ses proches. Il effectue alors librement les soins qui s'imposent, l'urgence le dispensant de respecter les règles juridiques qui, en temps normal, s'imposent à eux. Les praticiens doivent TOUT faire cependant pour ne pas utiliser la notion d'urgence, dont ils sont seuls à déterminer la nature et la portée, pour contourner les règles relatives au consentement.